基本案情

    2012年5月份以来，家住义马市区的李某在其家中利用从互联网下载的“蓝盾在线”、“阳光在线”等客户端软件，并使用50元到5000元不等的筹码，多次组织崔某、王某、马某等人及单位同事任某、胡某等人在其家中进行网络赌博。法院另查明，根据李某记录的账本明细显示，其曾组织人员赌博七天，赌资累计35.02万元。

争议焦点

    本案的争议焦点主要集中在对李某涉嫌罪名的认定上，李某坚持认为自己的行为仅是利用网络聚集多人赌博，并没有开设赌场行为，而公诉机关诉称的罪为开设赌场罪。

判决结果

    三门峡市义马法院审理后认为，李某在明知是赌博网站的情况下担任代理，为崔某等人提供赌博网站账户，帮助收取赌资用于网络赌博，且赌资累计达35.02万元，其行为已经构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名正确，予以支持。关于被告人李某提出“其行为不构成开设赌场罪，而是构成赌博罪”的辩解不当，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项规定：明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。根据上述规定，被告人李某的行为符合特别法律的规定，已构成开设赌场罪共同犯罪，故应当以开设赌场罪进行处罚。法院依法判决被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3万元。宣判后，被告人李某不服提出上诉。三门峡市中级人民法院审理后裁定，驳回上诉，维持原判。

综合分析

    要想厘清二罪区分，需要从二罪概念特征以及立法规定等方面进行分析。对此，本案主审法官对此作出以下分析：

  开设赌场与聚众赌博的区分

  区分开设赌场和聚众赌博应综合考虑以下几个方面的因素：

  一是看赌博场所受控性。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己的场所，关键是赌博场所可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，多数不能由召集者控制。

  二是看赌博场所时空、参赌人员稳定性。一般来说，开设赌场有比较固定的场所，而聚众赌博地点则并不固定；开设赌场一般存续时间较长，而聚众赌博一般以次计算，时间上无稳定性和持续性；开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且表现为主动邀约。

  三是看赌博规则主导性。开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先设定的，有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性，赌博方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商定；开设赌场的赌具一般是赌场提供，典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌人员自带；开设赌场者如果参与赌博，一般来讲都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄，而聚众赌博一般则是轮流坐庄的规则。

  综上，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集等行为。

  网络开设赌场与传统赌场本质相同

  近年来网络赌博违法犯罪增长迅速，根据2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。从形式上看赌博网站与传统赌场有很大的不同，赌场开设在计算机网站上，投注、赌博、资金交割只需通过键盘操作、点击鼠标即可完成。但从本质上看，在网上开设赌博网站与传统的开设赌场是相同的，行为人对赌博场所、赌场内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有控制性。虽然网络赌场的场所、赌具、赌博方式等存在于虚拟空间中，但虚拟只是形式上的，实质上行为人仍然是以赌博网站的形式为赌博提供确定的场所、空间，并通过对网站的维护、管理来进行经营，赌博方式、规则都是行为人预先设定的，任何人都可以进入网站进行赌博，但必须遵守行为人事先设定的规则，也就是行为人对赌博网站的整个运作具有很强的控制性，并从中获利，其本质上仍然是开设赌场的行为。

    2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》将开设赌场单独分立，提高刑期起点。除了不再要求“以营利为目的”，对《解释》其客观行为、侵犯的客体未作修改，《解释》仍可继续参照适用，但应注意不应再要求“以营利为目的”。2012年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》又对网络开设赌场行为进一步细化，对开设赌场共同犯罪行为予以规定。

    综上所述，网络开设赌场与传统开设赌场行为除了“赌场”虚拟化之外，其犯罪的手段方式本质相同。本案中被告人李某聚众赌博行为存在着赌博罪中与开设赌场罪的法条竞合。所谓法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。剖析聚众赌博和开设赌场罪的竞合，是一个行为出于一个罪过，导致一个结果而触犯数个罪名，所以这种竞合属于法条竞合。在法条竞合情形下，根据“特别法优于一般法”原则，本案应当优先适用特别法规定，认定被告人李某犯开设赌场罪，以共犯论处。

     （本案例发表于2015年10月12日河南法制报以案说法栏目）