——原告（反诉被告）孙智波诉被告（反诉原告）义煤集团永兴工程有限责任公司施工合同纠纷一案
【要点提示】
是分包施工合同之债还是拖欠农民工工资，首先应依法认定分包施工合同是否有效，若有效再依客观存在的事实证据依法确定是分包施工合同之债还是拖欠农民工工资。本案分包方原告已及时支付了农民工工资，而承包方被告提供虚假收条证明已代分包方原告支付了农民工工资，故被告的反诉请求不应得到支持，应依分包施工合同之债继续承担向原告付款的责任。
【案例索引】
一审：河南省义马市人民法院（2011）义民初字第221号（2011年7月15日）
【案情】
原告（反诉被告）：孙智波。
被告（反诉原告）：义煤集团永兴工程有限责任公司。
2009年9月21日，原告与被告在青海省木里煤矿的第二项目部签订了义海能源有限公司木里煤矿采剥工程施工承包合同，约定由原告组织人员和设备安排施工，工程单价为每立方米18.5元，施工所需火工品、油料和配件由被告提供，费用由原告承担，工程结算于次月20日前结算付款，期限为2009年12月31日止。合同签订后，原告按约定进行了施工，2009年10月和11月，被告按合同进行了结算，被告支付原告工程款650000元，原告支付胡江、赵茂祥等农民工工资630000元。合同到期后，双方按原合同又履行了半个月。被告出具的《结算通知》证明，2009年12月原告完成工程量33079立方米，耗材费用136236.86元，2010年元月原告完成工程量6496立方米，耗材费用56350.48元。被告按合同约定应支付原告2009年12月和2010年元月工程款539550.16元，原告认可经胡江签字确认被告代付的46000元农民工工资，被告尚欠原告工程款493550.16元，原告向被告多次催要未付。
【审判】
义马市人民法院经审理认为：原、被告间签订的工程承包施工合同真实合法有效，原告按合同约定组织人员施工后，被告拒付原告剩余工程款构成违约，被告应将尚欠原告的493550.16元工程款支付原告。原告要求被告赔偿经济损失10000元，无证据证明，本院不予支持。被告称其代原告已支付农民工工资和设备租赁费等款项826000元，共代原告多支付286449.84元。因被告认可胡江是原告在施工工地的现场负责人，被告方提供的工资发放协议，证明被告只对原告及胡江代付的46000元农民工工资负责，其他支出被告概不负责，该笔支出并经胡江在工资发放表上签字确认，原告也予以认可；被告代原告支付刘纪昌等12名农民工的十二张收款条（合计725000元），被告在未经原告及任何中介机构签字确认的情况下，也未经胡江签字确认；被告方出庭证人王建亚证言，证明胡江欠王建亚的租赁及耗材等费用99700元，被告并未向王建亚垫付，欠条仍在王建亚手中未被收回；被告出示胡江于2010年1月22日向赵茂祥出具133800元欠条一张，赵茂祥在该欠条上注明出示时间为2011年3月3日，表明在此之前该欠条一直由赵茂祥保存（被告代原告付款后理应将欠条收回），而被告出示的收条证明已代原告付赵茂祥100000元（收条领款时间为2010年1月26日，收条上注明所有欠款已结清），同时原告出具银行凭证证明于2009年12月5日已向赵茂祥通过银行付款120000元；被告出示胡江于2010年1月26日向周玉中出具60000元欠条一张，但被告出示的收条却证明被告于2010年1月25日已代原告付周玉中150000元（收条领款时间2010年1月25日，收条上注明所有欠款已结清）。以上两张欠款条和收款条的欠款时间和付款时间及欠款数额和付款数额不能相互对应；被告出示胡江于2010年1月26日向付国亮出具30000元欠条一张，而被告并无向付国亮付款的证据，故被告辩称代原告支付农民工工资和设备租赁费等款项826000元，共代原告多支付286449.84元，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）义煤集团永兴工程有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告孙智波工程款493550.16元；
二、驳回原告（反诉被告）孙智波和被告（反诉原告）义煤集团永兴工程有限责任公司的其他诉讼请求。
【评析】
一、是分包施工合同之债还是拖欠农民工工资，首先应依法认定分包施工合同是否有效。现实经济生活中工程承包人（具备相应资质条件）将所包工程分包给不具备相应资质条件的单位、组织或个人，是大量存在的，这些大量存在的分包施工合同是否有效呢？根据合同法第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；劳动部和建设部联合制定的建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的组织或个人。根据这些强制性规定这种分包施工合同是不是就无效呢？当然不是，最高法院的合同法解释（二）第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。合同法解释（二）将合同约定违反“强制性规定”分为违反效力性强制性规定和违反管理性强制性规定二类，若合同约定违反效力性强制性规定根据合同法第五十二条第（五）项的规定合同约定当然无效，若合同约定违反的是管理性强制性规定合同约定仍然有效。说明合同违反效力性强制性规定必须有法律、法规及相关司法解释的明确规定，结合本案被告将工程分包给不具备相应资质条件的个人原告，这种分包行为法律、法规及相关司法解释没有明确规定为无效合同，所以这种分包行为是违反了合同法的管理性强制性规定而非效力性强制性规定，应是合法有效合同。合同法第二百七十二条第三款和建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条的这些禁止分包规定的目的是为保证建设工程质量和及时支付农民工工资来保护农民工的合法权益。如果认定分包施工合同是合法有效合同，对建设领域的建设工程合同的分包合同出现工程质量问题和拖欠农民工工资问题是不是就束手无策了吗？当然不是，根据合同法第二百七十二条第二款及参照建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条的规定，若出现上述问题承包方和分包方均依法承担连带责任，起到遏制承包方滥用分包工程的行为。最高法院出台合同法解释（二）第十四条的规定进一步扩大了合同约定的有效性，其立法目的是为了扩大经济活动中的经济交易概率，促进经济的快速发展。
二、那么具备相应资质条件的承包人和这些不具备相应资质条件的分包人形成的合同关系（如本案的原、被告之间的分包关系），是分包施工合同关系还是劳动合同关系。合同法和建设领域农民工工资支付管理暂行办法在建设领域的禁止分包行为规定 ，其措施是尽量让具备相应资质条件的承包人和农民工之间直接形成劳动关系，避免分包人和农民工之间形成劳动关系，尤其是避免分包人为不具备一定资质或用工主体资格的单位、组织或个人时，这些分包人的民事行为能力通常会比具备相应资质承包人的民事行为能力要弱些，不利于保证工程质量和保护农民工合法权益。但根据分包施工合同的形式和内容同发包人和承包人之间达成的建设工程合同的形式和内容相比，其形式和内容比较类似，承包人和分包人承担的法律责任和法律后果也相同，应认定为建设工程合同中的（分包）施工合同关系而非劳动关系较为合理，故本案原、被告之间的合同关系为分包施工合同关系。
三、近二年来法院受理的此类案件中，也存在着当事人利用国家保护农民工的政策和法规滥用该项权力的现象，人民法院该如何处理。随着我国社会主义经济的快速发展，承包人及分包人拖欠农民工工资的现象不断发生，为保护该弱势群体的合法权益，劳动部和建设部联合制定了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，规定了发包人先行垫付、承包人优先支付及承包人和分包人连带支付农民工工资等规定，有效地保护了农民工的合法权益。但近二年来法院受理的此类案件中，也存在着当事人滥用该项权力的现象，如本案中承包人被告利用国家保护农民工的政策和法规出具假收款条拒付分包人原告工程款现象，还有其它案件中存在分包人和农民工恶意串通出具假欠款条要求承包人多付工程款的现象。因此人民法院受理此类案件后，要严格按照以事实为根据以法律为准绳的司法原则，认真审查案件事实证据，查明承包人和分包人之间及分包人和农民工之间是否真正存在债权债务关系，若存在具体数额是多少等事实，然后再根据合同法或是参照劳动部和建设部的联合规定做出合理公正的判决，使各方当事人合法权益均得到真正有效的保护。本案经审理查明分包方原告已及时支付了农民工工资，而承包方被告提供虚假收款条证明已代分包方原告支付了农民工工资，故被告的反诉请求不应得到支持，应依分包施工合同之债继续承担向原告付款的责任。
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