关键词  刑事 非法吸收公众存款  金融秩序  “公众”

    裁判要点

    被告人董学文违反国家金融管理制度，伙同他人非法吸收公众存款，致使众多人财产遭受损失，数额巨大，情节严重，严重扰乱了金融秩序和社会稳定，其行为已构成非法吸收公众存款罪

    相关条文

    《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十一条。

    《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第十一款、第三条第二款

    案件索引

    一审：河南省义马市人民法院(2018)豫1281刑初100号刑事判决书（2018年9月7日）

    基本案情

    法院经审理查明：2010年8月份，被告人董学文、娄江涛（已判刑）、王德朝（已判刑）、屈平（已判刑）等人在郑州国尊快捷酒店商议成立投资担保公司，向社会吸收闲散资金以供娄江涛经营的郑州国尊快捷酒店使用一事。随后，王德朝、张雪英（已判刑）、张军法（已判刑）等人便在义马地区面向社会公众，夸大公司实力，以高息为诱饵，并向客户承诺资金无风险，到期一定还本付息，从事非法吸收社会资金业务。为便于客户存储资金，王德朝在郑州农村信用社办理了一张银行卡，并将该卡交由董学文保管。

    2010年12月9日，娄江涛出资委托郑州一代注公司将郑州鸿鑫房地产开发有限公司名称变更为河南世豪投资有限公司，法人变更为王德朝，股东变更为王德朝、屈平（二人均未实际出资）。2010年12月13日，该代注公司将河南世豪投资有限公司的经营地址变更到义马市。2011年1月4日，义马市工商行政管理局重新给河南世豪投资有限公司（以下简称世豪公司）企业法人颁发了营业执照，注册资金为一千万元，经营范围为投资及投资管理，公司住所地为义马市春水街东段。该公司成立后，工作人员开始向群众发放彩色“世豪投资”宣传品，广泛宣传存款一万元一年期月息一分五、一万元半年期月息一分二，以世豪公司的名义吸收群众资金。期间，董学文多次到义马对部分群众宣传讲解，称世豪公司有郑州国尊酒店做后盾，资金雄厚，以此打消群众的顾虑。截至案发前，共非法吸收刘爱云等232名群众资金11315042元（不含已扣除或支付的利息），所吸收的资金，由被告人王德朝给被告人娄江涛转款5576993元，供其使用。给张雪英转款1096012元，供其支付客户利息及业务员工资等。截止目前，还有289.5042万元损失无法弥补。

    另查明，2011年3月份，被告人董学文、屈平、王德朝三人私自将在义马地区吸收的资金向桂林俪城假日酒店投资，其中王德朝给屈平转款77万元，王德朝给董学文转款178万元，王德朝给李休文转款40万元， 共计295万元用于桂林俪城酒店。截止目前，经侦查机关追赃,已追缴娄江涛558万、王德朝80万、张军法1万，被告人董学文共退回赃款203万元。

    又查明，被告人董学文被公安机关抓获归案后，能如实供述其犯罪事实。

    案发后，被告人董学文除退赔的203万元外，通过其亲属积极向法院退缴赃款20万元，232名被害人代表杨中亮、晋成锁、李荣娟、茹法学等人书面表示董学文退款20万元后，其余款项自愿放弃，并对被告人董学文的行为表示谅解，建议法院对董学文从轻处罚。

    裁判结果

    义马市人民法院于2018年9月7日作出（2018）豫1281刑初100号刑事判决：被告人董学文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（已扣押在侦查机关的保证金人民币三万元）。宣判后，被告人未提出上诉，河南省义马市人民检察院未提出抗诉，判决已发生法律效力。

    裁判理由

    本院生效判决认为：被告人董学文违反国家金融管理制度，伙同他人非法吸收公众存款，致使众多人财产遭受损失，数额巨大，情节严重，严重扰乱了金融秩序和社会稳定，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人董学文与同案被告人娄江涛、王德朝在本案世豪公司的成立、变更、积极宣传吸收存款及利用所吸收资金投资牟利中起主要作用，系主犯。但在量刑时，根据各被告人所起作用，予以区别量刑。

    被告人董学文到案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白。

    对被告人董学文的辩护人辩称“被告人董学文在共同犯罪中起次要、辅助作用，系本案从犯”的辩护意见，与审理查明的事实不符，该辩护意见，本院不予采纳。对该辩护人辩称“被告人董学文系初犯，归案后认罪态度好，当庭积极悔罪，且在案发后积极退赔被害人经济损失，得到被害人的谅解，建议对其从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采信。

    我国刑法规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人董学文违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款11315042元，致使众多人财产遭受损失，数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的幅度内量刑。在量刑时本院同时考虑以下量刑情节：1、被告人董学文系坦白，可以从轻处罚；2、被告人董学文系初犯，在案发后积极退缴赃款，挽回被害人的经济损失，且得到被害人的谅解，量刑时酌情予以考虑。经社区评估，宣告缓刑对被告人董学文所居住的社区没有重大不良影响。

    案例注解

    我国刑法规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”。要对非法吸收公共存款或者变相吸收公众存款的行为准确进行定性就必须对“公众”进行正确的界定和判断，是否构成非法吸收公共存款罪还需要判断是否存在“扰乱金融秩序”的行为后果。

    首先，关于“公众”的界定和判断。向社会不特定对象吸收存款是构成非法吸收公众存款罪的特征要件之一，但相关法律法规并未明确界定何为社会公众以及社会公众的判断标准，导致司法实践中出现认识分歧，理论界对此也是莫衷一是。社会性是非法集资的本质特征，指向“公众”即不特定对象吸收资金。需要从两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。法律

    干预非法集资的主要原因是“公众”缺乏投资知识，集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断；二是集资行为的社会辐射力。动用刑法规制非法集资的主要原因是非法集资行为扰乱了我国的金融管理秩序，正如理论界和实务界人士所言：“非法吸收公众存款并非任意行为，须有国家有关部门作出规定予以限制。否则，势必造成 金 融秩序的紊乱。”二是该标准的可操作性不强。非法吸收公众存款犯罪往往涉案集资参与人众多，甚至有的案件在全国范围内发案，集资参与人更是不计其数，如何判断社会公众是否缺乏投资知识及承受损失风险的能力，本身就是一个难题，通过这个标准判断集资对象是否特定，着实令司法人员为难。况且，国家相关部门通过多种途径大力宣传非法集资的行为方式、危害性，参与非法集资不受法律保护的社会环境下，甚至在行为人非法集资初期，相关部门介入并予以处理时，一些集资参与人还百般阻挠。如果仍然认为“公众”缺乏投资知识，与常识、常情、常理难以相符。相反，集资参与人为追逐行为人所宣传的高额回报，即使发现有投资风险，也会置之不理，积极参与集资行为。此时，他们往往将理性投资的意识抛之脑后，甘冒风险，积极配合集资人进行非法集资活动!因此，将集资参与人的抗风险能力作为判断“公众”的判断标准，并不可取。司法实践中关于“公众”的认识分歧突出表现在三个方面：第一，有些司法机关仅从自然属性方面认定“公众”，认为吸收存款的对象３人以上，就是“公众”。第二，在既向单位内部职工又向社会上的人吸收存款时，司法机关对单位内部职工是否认定为“公众”，做法不同。第三，在“中间人”参与非法吸收公众存款的情况下，司法机关对公众认定不同。笔者认为，要消除分歧，防止不同法院之间相互抵牾的判决，应合理界定和理解“公众”的内容与判断标准。实际上，“公众”具有两个属性，“公众”具有定量的属性，即多数人；同时也具有定性的属性，即不特定性。因此，建议从定量和定性两个方面来界定和判断“公众”。

    首先，虽然不能仅将集资对象的多寡作为判断“公众”的唯一标准，但是人数标准是“公众”最直接的反映，如果人数不多，就没有必要再进一步认定是否为“公众”。其次，“公众”还须具有不特定性。

    其次，非法吸收公众存款罪属于结果犯，“扰乱金融秩序”是对行为危害结果的概括。主要理由如下：第一，从《刑法》第176条的条文看，在变相吸收公众存款之后表述“扰乱金融秩序”，是对行为结果的描述。否则，如果“扰乱金融秩序”是行为属性，则有重复 表 述 之 嫌，不符合成文法的简洁性要求。第二，从本罪法定刑的设置看，数额巨大或者有其他严重情节的，处３年以上10年以下有期徒刑之刑罚，这属于结果的范畴，与此对应，作为第一档法定刑的适用条件“扰乱金融秩序的”，无疑亦属于结果之范畴。第三，从司法解释的具体规定看，追究本罪行为人刑事责任的标准中，对犯罪数额、吸存对象人数、损失数额、影响程度和后果的列举，也能够表明本罪是结果犯。最后，从司法效果上看，将本罪理解为行为犯，会将一些没有造成金融秩序混乱或者使金融秩序陷入混乱危险的行为纳入犯罪圈，造成不当扩大惩处范围，不仅不利于企业或个人的融资需求，更与刑法的人权保障机能相悖。因此，“扰乱金融秩序”是对行为危害结果的概括，非法吸收公众存款罪的犯罪既遂的标志是危害结果的发生。需要说明的是，法定危害结果不仅仅是指客观、有形、物质性的损害结果，还包括侵害结果和危险结果。正如张明楷教授所言，结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。非法吸收公众存款罪构成要件所要求的结果，既可以是现实的、有形的，也可以是危险性的、无形的。也就是说，行为人非法吸收公众存款的行为，并不一定现实地造成金融秩序混乱的有形结果，也包括给金融秩序造成无形的危险状态。比如，个人非法吸收公众存款几十万元，并不必然现实地扰乱金融秩序，但可能会给金融秩序造成混乱这一危险状态，所以要追究行为人的刑事责任。

    非法吸收公众存款案件有其特殊性，惩处和预防犯罪均十分值得关切，不能顾此失彼。对法律及司法解释的理解和适用，要在坚守罪刑法定原则的前提下，注重通过惩处犯罪来减少非法集资犯罪行为的效果，唯有如此，刑法规制之目的方能实现。

    合议庭成员 陈秋敏   黄海涛   李仲